묘가 있는 밭을 사고팔 때 — 특약 없이 넘기면 무엇이 남나
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추석이면 일가가 모여 하루를 들여 산소를 돌던 때가 있었습니다. 그 길에 어느 밭이 누구네였고 어느 묘가 몇 대조 어른인지 듣고 기억했습니다. 지금은 그렇게 모이기 어렵고, 그 기억은 고향에 남아 해마다 묘 둘레를 돌보아 오신 분들 덕분에 이어지고 있습니다. 먼저 그분들께 감사를 적습니다. 그리고 그 밭이 언젠가 사고팔리는 날이 옵니다.
결론부터 말씀드리면, 묘가 있는 밭도 사고팔 수 있지만 묘를 쓸 권리는 등기부에 나오지 않고, 이장 특약이 있느냐에 따라 세 사람에게 남는 것이 달라집니다. 이 글은 묘를 옮기라고 말하지 않습니다. 묘가 있는 것을 흠으로 보지도 않습니다. 같은 계약서 한 장이 사는 쪽·파는 쪽·묘를 지키는 쪽(연고자)에게 각각 무엇을 남기는지를 판결 두 건과 조문으로 나란히 놓습니다. 어느 쪽을 택하실지는 읽으시는 분의 몫입니다.
1 요약
- 등기부에는 나오지 않습니다. 대법원은 분묘기지권이 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 알아볼 수 있는 형태를 갖추면 등기 없이도 성립한다고 정리해 왔습니다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결이 종전 판례를 정리한 부분).
- 성립 경로는 셋입니다. 땅 주인이 승낙한 경우(승낙형), 자기 땅에 묘를 쓴 사람이 이장하겠다는 특약 없이 땅을 넘긴 경우(양도형), 승낙 없이 설치했지만 20년간 평온·공연하게 점유한 경우(취득시효형)입니다(같은 판결).
- 지료가 붙는 시점이 유형마다 다릅니다. 양도형은 분묘기지권이 성립한 때부터(대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834), 취득시효형은 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터(2017다228007 전원합의체)입니다. 승낙형은 그때 한 약정이 있으면 그 효력이 땅을 넘겨받은 사람에게도 미칩니다(2017다271834).
- 밭이라서 한 층 더 있습니다. 농지를 사려면 농지취득자격증명이 필요하고(「농지법」 제8조제1항), 농업경영계획서에는 면적·노동력·영농경력 등을 적습니다(같은 조 제2항). 이 조문과 시행령·시행규칙에 「분묘」「묘지」라는 말은 한 번도 나오지 않습니다.
- 확인 서류는 고지에 기댑니다. 토지 중개대상물 확인·설명서의 ⑧란은 매도의뢰인이 고지한 사항을 적는 칸이고, 서식 원문의 예시 목록에 분묘는 이름으로 나오지 않습니다(2020. 2. 21. 개정 서식).
- 2001년 1월 13일 이후 승낙 없이 쓴 묘는 다릅니다. 그 연고자는 토지 사용권이나 분묘 보존을 위한 권리를 주장할 수 없고, 토지 소유자는 3개월 이상 알린 뒤 관할 허가를 받아 개장할 수 있습니다(「장사 등에 관한 법률」 제27조).
2 묘를 쓸 권리는 등기부에 나오지 않는다 — 세 가지 성립 경로
땅을 살 때 가장 먼저 떼어 보는 서류는 등기사항증명서입니다. 그런데 묘와 관련된 권리는 거기에 없습니다. 분묘기지권은 관습법으로 인정되어 온 권리이고, 대법원은 이것이 봉분 등 외부에서 인식할 수 있는 형태를 갖추면 등기 없이도 성립한다고 보아 왔습니다.
대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 — 성립 경로를 정리한 부분(판결 이유 중)
분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(…), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(…). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(…).
※ (…)는 판결문이 인용한 종전 판례 표시를 줄인 것입니다.
세 경로를 매매의 눈으로 다시 보면 이렇습니다.
| 경로 | 어떻게 생기나 | 매매와 만나는 지점 |
|---|---|---|
| 승낙형 | 땅 주인이 묘 설치를 승낙 | 예전 땅 주인이 한 승낙이 지금 파는 땅에 이미 얹혀 있을 수 있다 |
| 양도형 | 자기 땅에 묘를 쓴 사람이 이장 특약 없이 땅을 넘김 | 이번 매매 자체가 권리를 만드는 순간이 될 수 있다 |
| 취득시효형 | 승낙 없이 설치 + 20년간 평온·공연하게 점유 | 파는 사람도 모르는 남의 묘가 이미 권리를 갖추었을 수 있다 |
양도형이 특별한 이유가 여기 있습니다. 앞의 두 경로는 이미 일어난 일이지만, 양도형은 지금 쓰는 계약서의 한 줄이 권리가 생기느냐를 가릅니다. 판결 문언이 「이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다」로 되어 있으므로, 특약의 유무가 그 갈림길이 됩니다.
3 누가 언제부터 지료를 내게 되나 — 유형마다 시점이 다르다
2021년에 대법원 판결 두 건이 나오면서 분묘기지권이 있어도 땅 사용의 대가를 낼 수 있다는 것이 분명해졌습니다. 다만 두 판결은 서로 다른 유형을 다뤘고, 지료가 붙는 시점도 다릅니다. 이 둘을 섞으면 틀린 말이 됩니다.
| 유형 | 지료 지급의무가 생기는 때 | 근거 |
|---|---|---|
| 양도형 | 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 | 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834 |
| 취득시효형 | 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 | 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 |
| 승낙형 | 성립 당시 지료 약정이 있으면 그 효력이 기지의 승계인에게도 미친다 | 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834 |
취득시효형 판결의 사안은 임야였고, 땅을 경매로 산 사람들이 조부와 부친의 묘를 지켜 온 쪽에 지료를 청구한 경우였습니다. 원심은 청구한 때부터 지급할 의무를 인정했고, 대법원은 상고를 기각했습니다. 밭이 아니라 산의 사안이지만, 땅을 새로 사들인 사람이 청구하는 구조라는 점에서 매매와 같은 자리에 있습니다. 이 판결에는 별개의견과 반대의견도 붙어 있었습니다.
지료가 얼마인지는 이 판결들이 정한 것이 아닙니다. 금액은 개별 사정에 따라 정해지는 영역이라 이 글에서 수치를 적지 않습니다.
4 한 장의 계약서, 세 사람에게 남는 것 — 특약이 있을 때와 없을 때
같은 밭, 같은 계약서라도 서 있는 자리에 따라 남는 것이 다릅니다. 아래는 땅 주인의 집안 묘가 그 밭에 있는 경우를 기준으로 판결 문언이 가리키는 방향을 정리한 것입니다. 개별 사안의 결론은 법원이 판단하는 영역입니다.
| 서 있는 자리 | 이장 특약이 있을 때 | 이장 특약이 없을 때 |
|---|---|---|
| 파는 쪽(묘를 모신 집안) | 약정한 대로 이장 여부·시기·비용을 이행하는 관계가 남는다 | 양도형 분묘기지권이 성립할 수 있고, 성립한 때부터 지료 지급의무가 따를 수 있다 |
| 사는 쪽 | 묘가 약정대로 옮겨지는지가 남는다 | 등기부에 없는 권리가 얹힌 땅을 넘겨받고, 성립한 때부터의 지료를 받을 수 있는 쪽이 된다 |
| 묘를 지키는 쪽(연고자) | 파는 쪽과 같은 집안이면 약정의 당사자가 된다 | 묘는 그 자리에 남되, 땅은 남의 것이 되고 지료 관계가 생긴다 |
이 표에서 먼저 보셔야 할 것은 특약이 없다고 묘가 사라지지는 않는다는 점입니다. 판결 문언대로라면 오히려 권리가 생기는 쪽입니다. 그대로 두고 파는 것도, 옮긴 뒤 파는 것도 법이 막지 않습니다. 달라지는 것은 그 뒤에 남는 관계의 모양입니다.
파는 사람과 묘를 지키는 사람이 다른 경우도 있습니다. 예를 들어 친척의 땅에 우리 집안 묘가 있는데 그 땅이 팔리는 경우입니다. 이때 묘를 지키는 쪽은 계약서에 이름이 없습니다. 그 묘가 승낙형이면 예전에 한 약정이 새 땅 주인에게도 미치고, 취득시효형이면 새 땅 주인이 청구한 날부터 지료가 붙을 수 있습니다. 어느 쪽인지는 설치 경위와 승낙이 있었다는 기록이 가릅니다. 묘를 지키는 쪽이 그 기록을 모아 두는 일이 여기서 값을 합니다.
특약에 무엇을 정할 수 있는지는 크게 네 가지 칸으로 볼 수 있습니다 — 이장을 하는지, 한다면 언제까지인지, 비용은 누가 부담하는지, 이장하지 않는다면 지료를 어떻게 하는지. 어떤 문구로 쓸지는 사안마다 다르므로 계약 전에 전문가와 상의하시는 편이 안전합니다.
5 밭이라서 한 층 더 — 농취증과 계획서에는 묘가 없다
산과 달리 밭을 사려면 한 단계가 더 있습니다. 농지를 취득하려는 사람은 원칙적으로 농지 소재지를 관할하는 시·구·읍·면의 장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 합니다(「농지법」 제8조제1항).
「농지법」 제8조제2항 원문 펼쳐 보기 — 법제처 국가법령정보센터(2026. 9. 18. 시행본)
②제1항에 따른 농지취득자격증명을 발급받으려는 자는 다음 각 호의 사항이 모두 포함된 농업경영계획서 또는 주말ㆍ체험영농계획서를 작성하고 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 농지 소재지를 관할하는 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장에게 발급신청을 하여야 한다. 다만, 제6조제2항제2호ㆍ제7호ㆍ제9호ㆍ제9호의2 또는 제10호바목에 따라 농지를 취득하는 자는 농업경영계획서 또는 주말ㆍ체험영농계획서를 작성하지 아니하고 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하지 아니하여도 발급신청을 할 수 있다.
1. 취득 대상 농지의 면적(공유로 취득하려는 경우 공유 지분의 비율 및 각자가 취득하려는 농지의 위치도 함께 표시한다)
2. 취득 대상 농지에서 농업경영을 하는 데에 필요한 노동력 및 농업 기계ㆍ장비ㆍ시설의 확보 방안
3. 소유 농지의 이용 실태(농지 소유자에게만 해당한다)
4. 농지취득자격증명을 발급받으려는 자의 직업ㆍ영농경력ㆍ영농거리
계획서에 적는 것은 면적, 노동력과 장비, 소유 농지의 이용 실태, 직업·영농경력·영농거리입니다. 묘가 앉은 부분을 따로 적으라는 항목은 조문에 없습니다. 농지법과 그 시행령·시행규칙 전문에 「분묘」「묘지」라는 단어가 한 번도 나오지 않는다는 관측과 같은 구조입니다(밭에 있는 묘 편 참조).
그래서 이 부분은 조문이 아니라 창구에서 정리되는 영역입니다. 묘가 앉은 면적을 계획서의 면적에서 어떻게 다루는지, 서식 칸에서 어떻게 적는지는 이 글이 확인하지 못했습니다. 신청 전에 관할 시·구·읍·면에 사정을 설명하고 물어 두시는 편이 정확합니다. 발급 기한 자체는 신청일부터 7일(계획서를 쓰지 않는 경우 4일, 농지위원회 심의 대상은 14일)입니다(같은 조 제4항).
한 가지를 섞지 않으셔야 합니다. 농취증은 사는 사람의 영농 자격을 보는 절차이지, 그 땅에 얹힌 묘의 권리관계를 정리해 주는 절차가 아닙니다. 농취증을 받았다고 분묘기지권 문제가 풀리는 것도, 묘가 있다고 농취증이 막힌다는 조문이 있는 것도 아닙니다.
6 확인 서류에서 묘는 어디에 적히나 — 중개대상물 확인·설명서 ⑧란
공인중개사를 거쳐 거래하면 중개대상물 확인·설명서를 받습니다. 토지용 서식의 ⑧란이 「실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항」입니다.
「공인중개사법 시행규칙」 별지 제20호의3서식 작성방법 ⑧ 원문 — 2020. 2. 21. 개정 서식
⑧ 실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항은 매도(임대)의뢰인이 고지한 사항(임대차, 지상에 점유권 행사여부, 구축물, 적치물, 진입로, 경작물, 계약 전 소유권 변동여부 등)을 적습니다.
이 칸은 두 가지를 알려 줍니다. 하나, 등기되지 않는 권리를 적는 자리가 서식에 있다는 것. 둘, 그 칸은 매도의뢰인이 고지한 사항을 적는 자리이고, 서식의 예시 목록에 분묘는 이름으로 나오지 않는다는 것입니다. 그러니 묘가 이 칸에 올라가느냐는 대개 파는 쪽이 말했느냐에 달려 있습니다. 이 서식이 2020년 이후 다시 바뀌었는지는 이 글에서 확인하지 못했습니다.
또 하나 알아 두실 것은, 매매계약서 자체에는 법으로 정해진 양식이 없다는 점입니다. 찾기쉬운 생활법령정보는 계약 당사자가 자유롭게 내용을 정할 수 있어 정해진 양식은 없다고 안내합니다. 묘에 관한 약정도 당사자가 특약란에 적지 않으면 계약서에 남지 않습니다.
7 2001년 1월 13일 이후 승낙 없이 쓴 묘는 다르다
앞의 세 경로와 따로 보아야 하는 묘가 있습니다. 「장사 등에 관한 법률」이 시행된 2001년 1월 13일 이후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘입니다.
「장사 등에 관한 법률」 제27조 원문 펼쳐 보기 — 법제처 국가법령정보센터(2025. 1. 24. 시행본)
제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 ○○지역개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 한다.
③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
대법원도 2017다228007 판결에서 장사법 시행일 후 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다고 정리했습니다. 이 조항은 승낙 없이 설치된 분묘에만 해당합니다. 땅 주인이 승낙했거나, 자기 땅에 쓴 묘를 이장 특약 없이 넘긴 경우는 이 조항의 대상이 아닙니다. 그리고 2001년 1월 13일 이전부터 있던 묘에 이 조항이 자동으로 적용된다고 서술하지 않습니다. 오래된 조상 묘의 사정은 조상 묘, 60년이 지나면 편에서 따로 다뤘습니다.
8 사고팔기 전에 모아 둘 수 있는 것
돈이 들지 않고 서 있는 자리마다 해 둘 수 있는 것을 적습니다. 어느 것도 해야 한다는 뜻이 아니라, 해 두면 나중에 판단할 재료가 된다는 뜻입니다.
- 묘가 언제, 누구의 승낙으로 들어섰는지를 남겨 둡니다. 세 경로 중 어디에 해당하느냐가 지료의 시점을 가르고, 그 판단 재료는 설치 경위입니다. 집안 어른의 기억, 오래된 사진, 종중 기록이 여기에 쓰입니다.
- 묘가 앉은 위치와 대략의 범위를 적어 둡니다. 지번, 소유 명의, 봉분의 위치. 등기부에는 나오지 않기 때문에 이 기록이 곧 설명의 근거가 됩니다.
- 파는 쪽이라면 묘를 어떻게 할지 먼저 집안에서 정합니다. 그대로 두고 팔지, 옮긴 뒤 팔지, 두되 지료를 어떻게 할지 — 정한 것을 계약서 특약란에 남길 수 있습니다.
- 사는 쪽이라면 현장을 직접 보고 묻습니다. 확인·설명서 ⑧란은 고지에 기대는 칸입니다. 봉분이 보이면 누구의 묘인지, 승낙이 있었는지를 계약 전에 묻는 것이 등기부를 대신합니다.
- 묘를 지키는 쪽이라면 땅 주인과 맺은 약속을 문서로 모아 둡니다. 승낙형의 약정은 땅이 넘어가도 새 주인에게 미친다는 것이 판결입니다. 문서가 있어야 그 약정을 보일 수 있습니다.
법은 조상의 묘를 어떻게 모실지까지 정해 주지 않습니다. 팔면서 모시는 길도, 모신 채 파는 길도, 옮기고 파는 길도 있습니다. 이 글은 각 길에서 무엇이 남는지를 놓았을 뿐입니다. 다시 한번, 그 밭과 묘를 해마다 돌보아 오신 분들께 감사드립니다. 누가 어느 자리에 모셔졌는지를 지금 우리가 아는 것은 그분들의 기억 덕분입니다.
9 질문과 답변 (QnA)
Q. 묘가 있는 밭도 농지취득자격증명을 받아 살 수 있습니까?
A. 농지법 제8조에는 묘가 있다고 발급을 막는 조문이 없습니다. 농지법과 시행령·시행규칙 전문에 분묘·묘지라는 단어가 나오지 않습니다. 다만 묘가 앉은 부분을 계획서에서 어떻게 다루는지는 조문에 없어 관할 시·구·읍·면에 미리 확인하시는 편이 정확합니다.
Q. 등기부를 떼어 봤는데 아무것도 없습니다. 묘 때문에 생길 권리도 없는 것입니까?
A. 그렇지 않을 수 있습니다. 대법원은 분묘기지권이 봉분 등 외부에서 알아볼 수 있는 형태를 갖추면 등기 없이도 성립한다고 보아 왔습니다(2017다228007 전원합의체 판결의 정리). 현장을 직접 보고 누구의 묘인지, 승낙이 있었는지를 묻는 것이 등기부를 대신합니다.
Q. 우리 집안 묘가 있는 밭을 팔려고 합니다. 이장 특약을 안 하면 어떻게 됩니까?
A. 자기 땅에 묘를 쓴 사람이 이장 특약 없이 땅을 넘기면 분묘기지권이 성립할 수 있고, 대법원은 그 경우 특별한 사정이 없는 한 성립한 때부터 지료 지급의무를 진다고 보았습니다(2021. 9. 16. 선고 2017다271834). 묘는 그 자리에 남고, 땅 주인과의 사이에 지료 관계가 생기는 구조입니다.
Q. 산 땅에 누구 것인지 모르는 오래된 묘가 있습니다. 지료를 받을 수 있습니까?
A. 그 묘가 취득시효형이라면, 대법원은 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 지급할 의무가 있다고 보았습니다(2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체). 청구하기 전의 기간이 아니라 청구한 날부터라는 점이 양도형과 다릅니다. 유형 판단과 금액은 개별 사안이라 전문가와 상의하시는 편이 안전합니다.
Q. 친척 땅에 우리 조상 묘가 있는데 그 땅이 팔린다고 합니다. 우리는 계약 당사자가 아닌데 어떻게 됩니까?
A. 묘를 지키는 쪽은 계약서에 이름이 없어도 권리관계는 남습니다. 예전에 땅 주인이 승낙하면서 지료 약정을 했다면 그 효력이 새 땅 주인에게도 미친다는 것이 판결입니다(2017다271834). 승낙이 있었다는 기록과 설치 경위를 모아 두시는 것이 먼저입니다.
Q. 2001년 1월 13일 이후에 누가 승낙 없이 쓴 묘가 있습니다. 앞의 경우와 같습니까?
A. 다릅니다. 장사법 제27조에 따라 그 연고자는 토지 사용권이나 분묘 보존을 위한 권리를 주장할 수 없고, 토지 소유자는 3개월 이상의 기간을 정해 알린 뒤 관할 시장등의 허가를 받아 개장할 수 있습니다. 연고자를 알 수 없으면 공고 절차를 거칩니다.
Q. 공인중개사가 주는 확인·설명서에 묘가 적혀 있지 않았습니다. 없다는 뜻입니까?
A. 꼭 그렇지는 않습니다. 토지용 확인·설명서 ⑧란은 매도의뢰인이 고지한 사항을 적는 칸이고, 서식 예시 목록에 분묘는 이름으로 나오지 않습니다(2020. 2. 21. 개정 서식). 파는 쪽이 말하지 않았으면 비어 있을 수 있으므로 현장 확인이 함께 필요합니다.
10 출처
- 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결(지료청구) — 대법원 판결문
- 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834 판결
- 「장사 등에 관한 법률」(2025. 1. 24. 시행본) 제27조
- 「농지법」(2026. 9. 18. 시행본) 제8조
- 「공인중개사법 시행규칙」 별지 제20호의3서식 중개대상물 확인·설명서[Ⅲ](토지) — 2020. 2. 21. 개정 서식
- 찾기쉬운 생활법령정보 「부동산 매매계약서 작성」
- 이상 법제처 국가법령정보센터(law.go.kr) 외
최종 사실 확인: 2026-09-29
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